Thomson Reuters, uno de los operadores legales más importantes nivel global, invitó a nuestro director legal Herman Duarte para moderar el webinar titulado: “La Nueva Disrupción en el mercado legal ¿Cómo gestionar el despacho hoy?”

Para participar del webinar - Descripción:https://global.gotowebinar.com/join/notStarted.tmpl;jsessionid=A0740817410925E46F331FFD5E70BA91?webinar=6634713063983042318

La Constitución de El Salvador, vigente desde 1983, pretender ser modificada en más de 150 de sus artículos por el Gobierno actual dirigido por el presidente Nayib Bukele y Felix Ulloa. Ante ello, La Prensa Gráfica consultó a nuestro director legal, Herman Duarte, como experto en materia de derechos humanos, dicha opinión puede ser leída en el siguiente enlace: https://www.laprensagrafica.com/elsalvador/Aborto-eutanasia-y-matrimonio-igualitario-causan-division-en-sectores-20210919-0059.html

No es primera vez que nuestro director legal se pronuncia sobre las refomas constitucionales, otro pronunciamiento al respecto puede encontrarlo en este enlace: https://www.laprensagrafica.com/opinion/Reforma-constitucional-sirenas-y-lamentos-20200921-0117.html

El capítulo costarricense de la Cámara de Comercio Internacional invitó a nuestro director legal, Herman Duarte, para fungir com árbitro en la competencia universitaria de arbitraje internacional comercial (moot court), en la que se aplicaron los principios UNIDROIT y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Viena, 1980) este mes de setiembre.

Con la cantidad de abogados que se producen, por simples leyes económicas (y un poco de lógica) se colige que el mercado de profesionales del Derecho se sigue saturando, y por ende, el nivel de competitividad sigue aumentando. Es por ello que la participación en un Moot Court puede ser ese sello distintivo para la lucha en este mundo competitivo. Un Moot Court es un ejercicio donde se pone a disposición un cuadro fáctico del cual se parte para simular un caso. La primera fase, se trata de redacción de memoriales de demandante, como demandado. Seguido de una fase oral, donde se pase a enfrentar cara a cara las universidades participantes, fungiendo ambos roles de demandante y demandado. La diversa gama de materias con que cuenta el Derecho se ejemplifica en las opciones que se ofrecen para competir: Arbitraje Internacional Comercial, Derecho Marítimo, Derecho Criminal Internacional, Propiedad Intelectual, Derecho Internacional Público, por mencionar algunos.

Lo interesante de estas competencias es que al ser concurridas por las mejores universidades del mundo (e.g. Harvard, Columbia, NYU, Oxford, Stockholm Uni., LSE, París I, II, III, etc) se vuelve una interesante oportunidad para medir el nivel de las facultades de Derecho. Por ponerlo de una forma, es el equivalente a un mundial de fútbol, donde las mejores selecciones compiten por el premio. ¿Qué mejor incentivo que hacer un buen papel ante un titán como los antes mencionados? Un Moot Court trata de una excelente actividad donde se desarrollan técnicas de investigación, análisis, redacción, y oralidad. Que además, se combina con un área de suma importancia para un abogado que busca una presencia global: Networking.

En este sentido, agradecemos a la organización del evento por la invitación y felicitamos a los equipos participantes, en especial a la Universidad de Costa Rica por haber ganado la competición.

LSE Alumni Association Costa Rica es la asociación oficial de alumni de la London School of Economics and Political Science en Costa Rica, por lo que resulta un honor compartir que Herman Duarte, director de Simple Legal Consulting (SLC) ha sido nombrado como parte del comité que dirige la asociación en Costa Rica.

No dude en contactarnos si tiene alguna pregunta o si le gustaría participar en el grupo de alumni de LSE, esta invitación es extensiva para otros países en Centroamérica.

El comité esta conformado por:

• Ximena C Apestegui Guardia (MSc Development Management 2017)

• Herman M Duarte (MSc Sociology 2020)

• Javier Sebastián Jimenez Monge (LLM 2007)

La prestigiosa revista “Derecho y Negocios” publicó el artículo “¿Es Delito que un funcionario público reciba sobresueldos?” escrito por Herman Duarte, abogado fundador de Simple Legal Consulting (SLC). Agradecemos la deferencia de la revista jurídica líder del mercado salvadoreño por retomar el análisis de nuestro fundador.

El ensayo cuenta con esta estructura y puede leerse en este enlace: Derecho y Negocios.

I       Elementos de un delito

1.     Tipicidad

1.1.       Causas de atipicidad

2.     Antijuridicidad

2.1.       Causas de justificación

3.     Culpabilidad

3.1.       Error de prohibición y no exigibilidad de conducta diferente

4.     Punibilidad

II. Extinción de responsabilidad penal

III     Posibles delitos aplicables al marco fáctico

IV     ¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos?

Esta semana, Elias Antonio Saca, el ex presidente de El Salvador que actualmente cumple una pena de prisión por los delitos de lavado de dinero y peculado, se presentó a la Comisión Especial de la Asamblea Legislativa de El Salvador que tiene como función investigar el tema de los sobresueldos en las administraciones presidenciales pasadas. En dicha Comisión, el señor Saca reveló algunos nombres de funcionarios públicos del Organo Ejecutivo, Organo Legislativo, Ministerio Público y Organo Judicial que recibieron sobresueldos durante el tiempo que fungió como presidente. Esto no es ninguna sorpresa, ya El Faro publicó 2,714 cheques originales del Banco Hipotecario que suman pagos por $118.8 millones durante la gestión de Saca. Esta práctica de sobresueldos, de igual forma se vio en el primer y segundo gobierno del FMLN, al punto que el 23 de julio del 2021 la Fiscalia General de la República ordenó la captura de altos funcionarios de ex Ministros y vice-ministros de la presidencia de Mauricio Funes Cartagena (actualmente asilado en Nicaragua).

Es por ello que surge la importante pregunta objeto de este ensayo: ¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos? Debo indicar que este ensayo se enfoca exclusivamente en la parte técnico-jurídica, haciendo a un lado cualquier valoración política sobre la imputación de cargos a ex funcionarios públicos del FMLN, señalando en todo caso, la importancia de respetar la dignidad de las personas imputadas, incluyendo su privacidad, darles la oportunidad de defenderse en el marco de un proceso judicial con jueces independientes y objetivos. De igual forma, conviene recordar que la Fiscalia General de la República tiene la misma obligación de actuar de manera objetiva e independiente.

Previo a entrar a dilucidar si es o no es delito la recepción de sobresueldos por parte de un funcionario público, conviene repasar (aún de manera resumida) desde un punto de vista técnico-jurídico qué es un delito, haciendo un recorrido por los cuatro componentes que tienen que estar presentes para que se considere que una acción u omisión es delito. Posterior a ello, paso a exponer las causales que extinguen la responsabilidad penal, cabe mencionar que un mismo acto puede generar diferentes tipos de responsabilidades, como por ejemplo civil (que implicará indemnizar los daños causados), administrativa (que puede implicar multas impuestas por la la administración pública) o penal (que implica la sanción del Estado a una persona en ejercicio de su poder sancionador). Posterior a ello, en la III sección se detallan los posibles delitos que podrían imputarse a un funcionario público que reciba sobresueldos, para luego entrar a responder la pregunta: ¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos?

Previo a entrar en materia, es importante destacar que este trabajo es tan solo una versión resumida de la teoría penal, que pretende dar elementos básicos jurídicos para la discusión social que esta llevando a cabo la ciudadania en redes sociales, de igual forma tiene otras limitantes ya que han quedado por fuera temas como el concurso de delitos (se refiere a reglas para asignar cuál delito o delitos se deben aplicar), el otorgamiento de calidad de testigo criterio a una persona, la ejecución condicional de la pena y la suspensión condicional del procedimiento. De igual forma queda por fuera las valoraciones en relación a las acciones de extinción dominio.

I Elementos de un delito

Un delito es una acción u omisión que jurídicamente puede considerarse como (i) típica, (ii) antijurídica, (iii) culpable y (iv) punible. Si uno de esos elementos no se cumple, entonces no puede ser considerado delito. 

1.    Tipicidad

El primero de estos, la (i) tipicidad, tiene dos componentes uno (1.1) objetivo y otro (1.2) subjetivo. El primero de estos, guarda relación con que el comportamiento que se sanciona penalmente este detallado en normas jurídicas emitidas por medio del proceso formal de formación de ley.  Es decir que consiste en la adecuación del hecho que se considera delictivo a la figura o tipo descrito por la ley. Por motivos de garantías procesales se encuentra prohibida la analogía, por lo que es necesario que en la descripción de las acciones u omisiones que constituyen delito cubran todos los posibles actos, ya que, si no esta detallado de manera expresa, no será constitutivo de delito. Por ejemplo, si la norma sanciona la venta, pero no el alquiler de X producto, solamente será delito la venta quedando por fuera el alquiler, la permuta, el préstamo, etc. 

El segundo de los elementos de la tipicidad, lo subjetivo, nos hace adentrarnos en los procesos psíquicos de una persona a la cual se le acusa de un delito, para determinar su intencionalidad en efectuar el delito. Así, hablamos de dolo para cuando existe una intención deliberada de cometer el delito, o de culpa, cuando a pesar que se efectúa un delito, este fue hecho no de manera intencional, pero sí por producto de una negligencia grave, grosera y evidente. Un ejemplo de esto lo encontramos con los delitos de homicidio simple y homicidio culposo, donde el primero de estos parte del hecho que existe una intención de matar; el segundo de los casos, ocurre una muerte, no por una intención de asesinar a determinada persona, sino por un descuido tan grave, tan negligente que sin llegar a ser doloso, resulta reprochablemente penalmente pero con una sanción sustancialmente menor, que además, es posible extinguir la acción penal por medio de un acto conciliatorio. No todo acto culposo constituye delito, solamente algunos de estos como el homicidio, lesiones, entre otros.  

Dentro de este componente subjetivo también existen delitos que requieren un ánimo especial en algunas ocasiones, es lo que se conoce como un elemento subjetivo especial, como ocurre en los delitos de índole sexual que se requiere un “ánimo libidinoso”, o en delitos patrimoniales se requiere “ánimo de lucro”, lo cual se suman en adición al dolo. Si ese ánimo especial no se encuentra presente, entonces no se puede considerar que se constituye delito.

1.1.         Causas de atipicidad 

Se habla de una atipicidad y por tanto que no existe delito cuando existe:

·      Atipicidad objetiva: Es decir que la normativa vigente al momento de la comisión del delito, no tipifica como tal la actuación que esta siendo evaluada.

·      Error de tipo: El error de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo, el sujeto actúa sin conocimiento de lo que realmente está pasando, es decir, comete un delito o un acto ilegal pensando que estaba haciendo otra cosa diferente y que era legal por eso se habla de “tipo”, pues el error subyace sobre los elementos objetivos del tipo penal. También existen errores de aspectos no objetivos, sino subjetivos que se llaman error de prohibición pero que no afectan al elemento de la tipicidad, sino al tercer nivel de la teoría del delito, que corresponde a la culpababilidad y que se desarrolla más adelante, pero en resumen en el error de prohibición, el autor del hecho investigado es consciente de lo que está haciendo, pero piensa que es legal.

2.    Antijuridicidad

Un segundo elemento para determinar si una acción u omisión es un delito es la (ii) antijuridicidad que corresponde a la contravención de una norma jurídica por medio de la actuación u omisión que es objeto del escrutinio para determinar si es o no un posible delito (2.1 antijuridicidad formal), y que dicha contravención afecte el bien jurídico que la norma penal protege (2.2 antijuridicidad material).

2.1.         Causas de justificación

Ahora bien, en determinados casos, el ordenamiento jurídico faculta a obrar aun lesionando bienes jurídicos de terceros, es decir, que crea causas de justificación para considerar que si bien un actuar puede ser considerado típico al encajar perfectamente con los elementos descriptivos de una norma penal (tipo penal) y haber sido cometido con dolo, no resulta reprochable o sancionable penalmente, por que opera una causal de justificación de la actuación de la persona. Esto es lo que se regula en el artículo 27 del código penal, al indicar que no es responsable penalmente: 

1)  Quien actúa u omite en cumplimiento de un deber legal o en ejercicio legítimo de un derecho o de una actividad lícita; 

Comentario: Como ocurre con un policía, en ejercicio de un deber legal, defiende a alguien más.

2)  Quien actúa u omite en defensa de su persona o de sus derechos o en defensa de otra persona o de sus derechos, siempre que concurran los requisitos siguientes: 

a)  Agresión ilegítima; 

b)  Necesidad razonable de la defensa empleada para impedirla o repelerla; y, 

c)  No haber sido provocada la agresión, de modo suficiente, por quien ejerce la defensa; 

Comentario: Es lo que se conoce como la legítima defensa.

6)  Quien actúa u omite en colisión de deberes, es decir cuando existan para el sujeto, al mismo tiempo, dos deberes que el mismo deba realizar, teniendo solamente la posibilidad de cumplir uno de ellos. (9) 

Comentario: Esta es la discusión que se abre ante el choque de bienes jurídicos, como el doctor cuyo debe es salvar vidas, pero que se enfrenta a una situación que le resulta imposible salvar a la vida de una madre embarazada y a la vez a la del bebé, por lo que debe decidir salvar la vida de la madre o del bebé. 

3.    Culpabilidad

En el caso que no exista una causal de justificación, entonces procede pasar al siguiente nivel de la teoría del delito y analizar si el actuar u omisión bajo análisis se puede considerar como culpable. Al hablar de la culpabilidad, debemos visualizar una suerte de reproche societario, por medio del poder penal, en el cual se recrimina a una persona por su actuación, de tal forma que no se puede considerar que en atención a sus particulares condiciones (edad, capacidades mentales, educación, cultura, etc.) y circunstancias fácticas no resulta posible exigirle un comportamiento diferente al mostrado.

3.1.         Error de prohibición y no exigibilidad de conducta diferente

En El Salvador, las causales que excluyen la culpabilidad estan reguladas en el artículo 27 y 28 del Código Penal. Se da cuando el autor actua pensando que lo que está haciendo es legal, pero en realidad dicho actuación u omisión está regulado en un cuerpo legislativo y es sancionado como delito.  

Los incisos 3, 4 y 5 del artículo 27 del Código Penal, regulan las razones por la cual no se considera exigible un comportamiento diferente, excluyendo la culpabilidad del actuar, al indicar que no es responsablemente penalmente: 

3)  Quien actúa u omite por necesidad de salvaguardar un bien jurídico, propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado intencionalmente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que la conducta sea proporcional al peligro y que no se tenga el deber jurídico de afrontarlo; 

Comentario: Como quien para evitar estrellarse y matar a una persona, decide chocar su vehículo contra un local comercial, ocasionando daños. En ese caso no sería procesado por el delito de daños, pero siempre tendría que cubrir con la responsabilidad civil.  

4)  Quien en el momento de ejecutar el hecho, no estuviere en situación de comprender lo ilícito de su acción u omisión o de determinarse de acuerdo a esa comprensión, por cualquiera de los motivos siguientes: 

a)  Enajenación mental; 

b)  Grave perturbación de la conciencia; y, 

c)  Desarrollo psíquico retardado o incompleto. 

En estos casos, el juez o tribunal podrá imponer al autor alguna de las medidas de seguridad a que se refiere este Código. No obstante la medida de internación sólo se aplicará cuando al delito corresponda pena de prisión; 

Comentario:  Esto guarda relación con el aspecto de la inimputabilidad, como ocurre con personas que han sido declaradas enajenadas mentales (demencia). En el caso de literal b), es mucho más complejo probarlo, pero es importante aclarar que no se refiere a personas drogadas o alcoholizadas, sino a alguien que ha sido tan gravemente afectada por una situación que se altera su conciencia, pierde los estribos de una manera que queda fuera de sí. 

5)  Quien actúa u omite bajo la no exigibilidad de otra conducta, es decir, en circunstancias tales que no sea racionalmente posible exigirle una conducta diversa a la que realizó; y, 

Comentario: Es lo que la doctrina conoce como estado de necesidad, y este afecta directamente el elemento de la culpabilidad y no el de la antijuridicidad que se enfoca en causales de justificación de la actuación. La culpabilidad se enmarca en aspectos propios de la no exigibilidad de una conducta diferente. 

Por su parte, el artículo 28 del Código Penal regula el error invencible y vencible, que excluye o atenúa la responsabilidad penal. La norma indica: 

ERROR INVENCIBLE Y ERROR VENCIBLE 

Art. 28.- El error invencible sobre el hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad penal. Si el error fuere vencible, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, la infracción será sancionada en su caso como culposa. 

El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal o de una causa de exclusión de la responsabilidad penal, exime de ésta. Si el error fuere vencible, se atenuará la pena en los términos expuestos en el artículo 69 de este Código. 

La norma transcrita distingue entre: error vencible y el invencible. El error invencible se da cuando el sujeto no podría haber salvado su error de ningún modo, desde un punto de vista razonable significa que cualquier persona en la situación del autor y aun actuando con la máxima diligencia hubiera cometido el mismo error. El autor ni sabía ni tenía la conciencia de que realizaba una conducta típica y, por tanto, queda exento de responsabilidad criminal, pero requiere de un alto nivel de diligencia de parte del autor, probando que tomó todas las medidas medianamente razonables – exigibles según sus circunstancias- para no dudar de la legalidad de su actuar.

 El error de prohibición vencible se da cuando se podría haber prestado la debida diligencia y el error se podría haber evitado. Como consecuencia, no se excluye la responsabilidad, sino que se reduce la pena. 

4.    Punibilidad

Finalmente, en el evento que no sea posible determinar que ha operado una causal que elimina la culpabilidad, se procede a analizar la punibilidad del actuar u omisión de un sujeto, esto se refiere a analizar si existen elementos previos que deben considerarse previo a procesar penalmente a alguien: ¿Tienen fuero? ¿Esta prescrito el delito? ¿Si es necesario finalizar un procedimiento administrativo, tal como en los casos de defraudación al fisco?

En este último nivel, también se analiza si operar una excusa absolutoria, que tal como se deduce de su nombre, es un motivo previstos legalmente que excluye la responsabilidad penal. Un ejemplo se encuentra en el artículo Art. 252 del código penal que describe una excusa absolutoria para los delitos cometidos contra la Hacienda Pública. La norma en comento indica: “En los delitos de este Capítulo, no se impondrá pena alguna al imputado si en cualquier momento satisfaciere debidamente al Fisco los impuestos evadidos con sus respectivos accesorios.”

II.Extinción de responsabilidad penal

Si un acto u omisión es constitutivo de delito, procede analizar si opera o existe una causal de extinción de responsabilidad penal, el artículo 96 del Código Penal establece 9 causales para la extinción de la responsabilidad penal: 

Art. 96.- Son causas de extinción de la responsabilidad penal: 

1)  El cumplimiento de la condena o del respectivo período de prueba en los casos de suspensión condicional de ejecución de la pena o de la libertad condicional; 

2)  La muerte del condenado; 

3)  La prescripción; 

4)  La amnistía; 

5)  El indulto; 

6)  El perdón del ofendido; 

7)  El perdón judicial; 

8)  El padecimiento de enfermedad incurable en período terminal; y,  

9) Los demás casos expresamente señalados por la ley.

Por su parte el Código Procesal Penal establece que la acción penal se extingue, y con ella la responsabilidad penal, en las siguientes circunstancias: 

Art. 31.- La acción penal se extinguirá por los motivos siguientes:

1) Muerte del imputado.

2) Prescripción.

3) Por la autorización y cumplimiento del acuerdo de mediación o conciliación, en los términos establecidos en este Código.

4) Amnistía.

5) Por el pago del máximo previsto para la pena de multa, en los casos de delitos sancionados sólo con esa clase de pena.

6) Aplicación de un criterio de oportunidad.

7) Revocación de la instancia particular.

8) Por la renuncia o abandono de la acusación o persecución exclusiva de la acción civil, respecto de los delitos de acción privada.

9) Por la muerte de la víctima en los casos de delitos de acción privada, salvo que la acción ya iniciada por ella sea continuada por sus herederos o sucesores.

10) Por el perdón de la víctima cuando esté expresamente autorizado.

11) Por falta de pronunciamiento del fiscal superior, en el caso de haber sido intimado y el querellante no haya presentado acusación en los términos establecidos en este Código.

12) Por el cumplimiento del plazo de prueba, en los casos de suspensión condicional del procedimiento.

13) Caducidad de la acción privada en los casos de conversión.

14) Cuando dentro del año de dictado el sobreseimiento provisional, no se haya solicitado al juez la reapertura de la instrucción.

De lo anterior, merece la atención el caso de conciliación y prescripción. El artículo 38 del Código Procesal Penal regula la conciliación en materia penal: 

Art. 38.- La mediación o conciliación entre el imputado y la víctima extinguirá la acción penal  únicamente cuando se trate de los hechos punibles siguientes: 

1)  Los relativos al patrimonio comprendidos en el Título VIII del Libro Segundo del Código Penal con exclusión de los delitos de hurto agravado, robo, robo agravado y extorsión. 

2)  Homicidio culposo. 

3)  Lesiones en su tipo básico y las culposas. 

4)  Delitos de acción pública previa instancia particular[1]. 

5)  Delitos sancionados con pena no privativa de libertad. 

6)  Delitos menos graves[2].

7)  Las faltas. 

No podrán conciliarse o mediarse lo delitos cometidos por reincidentes habituales, miembros de agrupaciones ilícitas o los que hayan conciliado o mediado delitos dolosos de los que trata el presente artículo durante los últimos cinco años, conforme al registro que para tales efectos deberá llevar la Dirección General de Centros Penales. 

No podrá conciliar o mediar por la víctima menor de edad, sus representantes legales o el procurador que la asiste cuando se afecte su interés superior; en todo caso se escuchará la opinión del menor que goce de suficiente discernimiento, todo lo anterior bajo aprobación y a juicio prudencial del juez.” 

En este sentido, queda claro que son pocos los delitos que pueden conciliarse para lograr la extinción de la acción penal. 

Por su parte la prescripción es regulada en el artículo 32 y siguientes del Código Procesal Penal, e indica: 

“Art. 32.- Si no se ha iniciado la persecución, la acción penal prescribirá: 

1) Después de transcurrido un plazo igual al máximo previsto en los delitos sancionados con pena privativa de libertad; pero, en ningún caso el plazo excederá de quince años, ni será inferior a tres años. 

2) A los tres años en los delitos sancionados sólo con penas no privativas de libertad.

3) Al año en las faltas.

La prescripción se regirá por la pena principal y extinguirá la acción aún respecto de cualquier consecuencia penal accesoria.

No prescribe la acción penal en los casos siguientes: tortura, actos de terrorismo, secuestro, genocidio, violación de las leyes o costumbres de guerra, desaparición forzada de personas y los delitos cometidos contra la libertad sexual de menor o incapaz, siempre que se tratare de hechos cuyo inicio de ejecución fuese con posterioridad a la vigencia del presente código.” 

De tal manera que al día de hoy, se puede decir que todo acto posterior al 22 de julio del año 2006 esta prescrito, ya que el límite máximo es de 15 años, y el mínimo de 3 años. Eso se determinará en atención al rango de pena que tenga el delito con el que se pretende sancionar a una persona. 

En este sentido, la siguiente pregunta lógica que resulta es desde cuando se empieza a contar el término de la prescripción. Esto encuentra respuesta en el artículo 33 del Código Procesal Penal: 

Art. 33.- El tiempo de la prescripción de la acción penal comenzará a contarse: 

1)  Para los hechos punibles perfectos o consumados, desde el día de su consumación. 

2)  Para los delitos imperfectos o tentados, desde el día en que se realizó el último acto de ejecución. 

3)  Para los hechos punibles continuados[3], desde el día en que se realizó la última acción u omisión delictuosa. 

4)  Para los delitos permanentes, desde el día en que cese la ejecución. 

5)  Para los delitos y faltas oficiales desde que el funcionario haya cesado en sus funciones. 

En caso que el período de prescripción concluya antes de la mayoría de edad de la víctima, el plazo se ampliará en un año más contado a partir de que cumpla dieciocho años de edad.”  

III.Posibles delitos aplicables al caso de sobresueldos

Con tal contexto en mente, veamos el punto de partida que se encuentra en la normativa que regula la sanción penal con mayor tiempo de prisión: LEY CONTRA EL LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS.

Dicha normativa establece en su artículo 4 el delito de lavado de activos: 

Art. 4.- El que depositare, retirare, convirtiere o transfiriere fondos, bienes o derechos relacionados que procedan directa o indirectamente de actividades delictivas, para ocultar o encubrir su origen ilícito, o ayudar a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos a quien haya participado en la comisión de dichas actividades delictivas, dentro o fuera del país, será sancionado con prisión de cinco a quince años y multa de cincuenta a dos mil quinientos salarios mínimos mensuales vigentes para el comercio, industria y servicios al momento que se dicta la sentencia correspondiente. 

Se entenderá también por lavado de dinero y de activos, cualquier operación, transacción, acción u omisión encaminada a ocultar el origen ilícito y a legalizar bienes y valores provenientes de actividades delictivas cometidas dentro o fuera del país. 

En el caso de las personas jurídicas, las sanciones serán aplicadas a las personas naturales mayores de 18 años, que acordaron o ejecutaron el hecho constitutivo del lavado de dinero y de activos. 

 Del análisis del tipo penal se desprenden al menos estos elementos

1.     Verbos de acciones tipificadas: DEPOSITARE, RETIRARE, CONVIRTIERE O TRANSFIRIERE FONDOS, BIENES O DERECHOS

2.     Condición de ilicitud de los fondos:  ROCEDAN DIRECTA O INDIRECTAMENTE DE ACTIVIDADES DELICTIVAS

a.     ¿Recibir fondos públicos del presupuesto son actividades delictivas?

b.     ¿Recibir fondos de la partida de gastos discrecionales del presidente es una actividad delictiva?  

Por esta pregunta esencial detallada en el punto 2, es importante trasladarse al artículo 6 del mismo cuerpo normativo que establece: 

OTROS DELITOS GENERADORES DE LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS 

Art. 6.- Estarán sometidos a la presente ley toda actividad delictiva generadora de lavado de dinero y de activos, y de manera especial en lo que fuere aplicable los siguientes delitos: 

a) Los previstos en el capítulo IV de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; 

b) Comercio de personas;

c) Administración fraudulenta;

d) Hurto y Robo de vehículos;

e) Secuestro;

f) Extorsión;

g) Enriquecimiento ilícito[4];

h) Negociaciones ilícitas[5]; 

i) Peculado[6];

j) Soborno[7];

k) Comercio ilegal y depósito de armas;

l) Evasión de impuestos[8];

m) Contrabando de mercadería;

n) Prevaricato;

o) Estafa; y,

p) Todo acto de encubrimiento y legalización de dinero o bienes procedentes de actividades delictivas.

De tal forma que se considerará como actividad delictiva todo fondo que surja de los delitos incluidos en los literales “a)” a la “p)” del artículo 6 de la ley de lavado de dinero. Recordemos que Elias Antonio Saca fue condenado por el delito de lavado de dinero y peculado, siendo que las actividades relacionadas con la apropiación de fondos, fueron consideradas como actividades delictivas en los términos del artículo 5 de la ley de lavado de dinero, logrando superar ese condicionamiento de ilicitud de los fondos, para lograr aplicar la sanción detallada en el tipo penal de lavado de dinero.

Finalmente otras normas no relacionadas con lavado de dinero relevantes son: 

COHECHO PROPIO 

Art. 330.- El funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública, que por sí o por persona interpuesta, solicitare o recibiere una dádiva o cualquiera otra ventaja indebida o aceptare la promesa de una retribución de la misma naturaleza, para realizar un acto contrario a sus deberes o para no hacer o retardar un acto debido, propio de sus funciones, será sancionado con prisión de tres a seis años e inhabilitación especial del empleo o cargo por igual tiempo. 

COHECHO IMPROPIO 

Art. 331.- El funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública, que por sí o por persona interpuesta, solicitare o recibiere una dádiva o cualquiera otra ventaja indebida o aceptare la promesa de una retribución de la misma naturaleza, para realizar un acto propio de sus funciones o por un acto ya realizado propio de su cargo, será sancionado con prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial del cargo o empleo por igual tiempo. 

MALVERSACION

Art. 332.- El funcionario o empleado público, que diere a los caudales o efectos que administra, una aplicación diferente de aquélla a la que estuvieren legalmente destinados, será sancionado con multa de cincuenta a cien días multa. 

Si del hecho resultare algún provecho personal para sí o para un tercero, la sanción será de uno a tres años de prisión inhabilitación especial del cargo o empleo por el mismo tiempo. 

IV. ¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos?

Ahora sí, finalmente hemos llegado a la parte final de este ensayo, para determinar si es o no delito que un funcionario público reciba sobresueldos, como punto de partida debemos definir al sobresueldo. Para ello, conviene recordar la sentencia de APL-30-2019 emitida por la CÁMARA SEGUNDA DE LO PENAL DE LA PRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO de las ocho horas con treinta y ocho minutos del cinco de julio de dos mil diecinueve, en la conoció de la apelación presentada por Elias Antonio Saca González y otros, en la que definió los sobresueldos en los siguientes términos: “De igual forma como se ha observado constatado la valoración de “sobresueldos”, ante ello es menester señalar que la bonificación especial o sobresueldo comprende las remuneraciones al personal de los entes públicos, adicionales al sueldo que tiene asignado en la plaza que ha sido nombrado, la definición proviene del MANUAL DE CLASIFICACIÓN PARA LAS TRANSACCIONES FINANCIERAS DEL SECTOR PÚBLICO, en vigencia mediante Acuerdo Ejecutivo en el ramo de Hacienda N°480 del veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y ocho. Significativo es destacar el génesis de la figura del sobresueldo es en señalar que actualmente por la sociedad es una práctica mal vista y antiética, sin embargo, tiene asidero legal que justifica su otorgamiento; ello es importante para efectos de determinar si la entrega de los fondos que se estiman sustraídos incluyen los sobresueldos, en caso de ser verdadero, deberá tenerse en cuenta para efectos de cuantificar la responsabilidad civil.”

Con tal definición en mente, realmente dependerá de las circunstancias en las que se den los sobresueldos, algunos de los elementos a tomar en cuenta para responder son:

• El funcionario público que recibió sobresueldos está adscrito al mismo Organo Fundamental de quien le entrega fondos. Por ejemplo, no es el mismo nivel de reproche que puede darse a un Ministro adscrito al Órgano Ejecutivo que recibe fondos del Presidente de la República, que si se tratase de un Juez, de Diputado o del Fiscal General de la República. Por cuanto el primero, en determinadas circunstancias, puede llegar a caer en un error de prohibición (ver sección I.3.1 de este ensayo); mientras que aquellos que no son parte del órgano ejecutivo, difícilmente pueden llegar a justificar que el dinero que reciben como sobresueldo era algo legítimo, lejos de ello, podría llegar a caer en el delito de prevaricato en el caso de los jueces, o en delito de Cohecho para otros funcionarios. Esto en adición al delito de Lavado de Dinero.

• Otro factor a tomar en cuenta es si la recepción de fondos adicionales conocido como sobresueldos, implica que el funcionario público se aleje de sus responsabilidades legales como funcionario, pues ello podría implicar la comisión de otros delitos.

• De igual forma, la razonabilidad de la cantidad de fondos es otro aspecto a considerarse para determinar la operatividad de alegar un error de prohibición invencible, ya que no sería viable si los fondos recibidos de manera mensual fueran desproporcionados en relación al costo de oportunidad de dicho funcionario en el sector privado, por ello se debe revisar las circunstancias de cada persona de manera particular y no dar una fórmula genérica para cada caso.

• Otro factor que no se puede dejar a un lado es el hecho si en las declaraciones de impuestos de la renta estos funcionarios declararon esos fondos que recibieron adicionales a su salario y si pagaron impuestos o no, por cuanto ello dará luces sobre la buena fe o mala fe en el actuar del funcionario público. Si alguno de estos, en un acto de buena fe al momento de recibir el sobresueldo de parte de su jefe directo (en el caso de un empleado del Organo Ejecutivo que recibe fondos del presidente) declara estos fondos al finalizar el periodo fiscal, pagando los respectivos impuestos que le corresponden, será razonable que defienda la tesis de la aplicación de una error de prohibición invencible.

En definitiva, el tema de los sobresueldos nos recuerda la necesidad de eliminar la discrecionalidad del manejo de los fondos públicos, en la importancia del manejo razonable de estos, la necesidad vital que exista transparencia por parte de los Estados en la administración de los fondos públicos y como la vida cambia en un abrir y cerrar de ojos.

Referencias:

[1] Este tipo de delitos se regulan en el artículo 27 del Código Procesal Penal: “Art. 27.- Para su persecución dependerán de instancia particular los delitos siguientes: 1) Lesiones reguladas en el artículo 142 del Código Penal y lesiones culposas; 2) Amenazas incluidos los casos de agravación especial; 3) Inseminación artificial y experimentación; 4) Apropiación o retención indebida y administración fraudulenta; 5) FRAUDE DE SERVICIOS DE ENERGÍA O FLUIDOS A QUE SE REFIERE EL INCISO PRIMERO DEL ART. 211 DEL CÓDIGO PENAL; y 6) Usurpaciones, remoción o alteración de linderos, usurpación de aguas, perturbación violenta de la posesión….” 

[2] Conforme el artículo 18 del Código Penal: “Los delitos pueden ser graves y menos graves. Son delitos graves los sancionados con pena de prisión cuyo límite máximo exceda de tres años y multa cuyo límite máximo exceda de doscientos días multa.” 

[3] Este concepto lo define el artículo 42 del Código Penal: “Art. 42.- Hay delito continuado cuando con dos o más acciones u omisiones reveladoras del mismo propósito criminal y aprovechándose el agente de condiciones semejantes de tiempo, lugar y manera de ejecución, se cometen varias infracciones de la misma disposición legal que protege un mismo bien jurídico, aun cuando fueren de distinta gravedad.  No hay delito continuado en los delitos de homicidio y lesiones.” 

[4] Tipo penal tipificado en el artículo 333 del código penal: “art. 333.- El funcionario, autoridad pública o empleado público, que con ocasión del cargo o de sus funciones obtuviere incremento patrimonial no justificado, será sancionado con prisión de tres a diez años. en la misma pena de prisión incurrirá la persona interpuesta para simular el incremento patrimonial no justificado. en todo caso, se impondrá inhabilitación especial para el ejercicio del cargo o empleo por el mismo tiempo.” 

[5] Tipo penal tipificado en el artículo 328 del código penal: “Art. 328.- El funcionario o empleado público que debiendo intervenir por razón de su cargo, en cualquier contrato, licitación, subasta, decisión o cualquier operación, se aprovechare de tal circunstancia para forzar o facilitar cualquier forma de participación directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial del cargo o empleo por el mismo tiempo. 

El funcionario o empleado público, que por razón de su cargo, interviniere en cualquier contrato, suministro, licitación o subasta en que estuviere interesada la Hacienda Pública y aceptare comisiones o porcentajes en dinero u otras dádivas que le ofrecieren los interesados o intermediarios, será sancionado con prisión de dos a cinco años. Si el funcionario o empleado público hubiere sido el que solicitare las comisiones o porcentajes, la sanción podrá aumentarse hasta en una tercera parte de su máximo. 

La disposición del inciso primero, es aplicable a los árbitros, peritos, contadores y demás profesionales, respecto a los actos en que intervinieren por razón de su oficio, así como a los tutores y síndicos y a todo el que en virtud de cualquiera otra actuación legal interviniere en rendiciones de cuentas, particiones, concursos, liquidaciones y actos análogos.” 

[6] Tipo penal tipificado en el artículo 325 del código penal: “Art. 325.- El funcionario o empleado público o el encargado de un servicio público que se apropiare en beneficio propio o ajeno, de dinero, valores, especies fiscales o municipales u otra cosa mueble de cuya administración, recaudación, custodia o venta estuviere encargado en virtud de su función o empleo o diere ocasión a que se cometiere el hecho será sancionado con pena de prisión de acuerdo a las reglas siguientes: Si el peculado fuere hasta cien mil colones, la sanción será de seis a ocho años. Cuando fuere superior a cien mil colones pero inferior o igual a quinientos mil colones, la sanción será prisión de ocho a diez años. Si el peculado fuere superior a quinientos mil colones, la sanción será prisión de doce a quince años.”

[7] Tipo penal tipificado en el artículo 307 del código penal: “Art. 307.- El que diere, ofreciere o prometiere dinero o cualquier otra ventaja a testigo, jurado, abogado, asesor, perito, intérprete o traductor, con el objeto de lograr una afirmación falsa, o una negación u ocultación de la verdad, en todo o en parte, en una actuación judicial que hubiere de servir en diligencia o proceso, aunque la oferta o promesa no hubiere sido aceptada, será sancionado con prisión de dos a cinco años.”  

[8] Tipo penal tipificado en el artículo 249-A y siguientes del código penal: “EVASIÓN DE IMPUESTOS   Art. 249-a.- El que omitiere declarar hechos generadores, o declarare costos, gastos, compras o créditos fiscales inexistentes, con el propósito de evadir impuestos, utilizando cualquiera de los medios siguientes: 

1)  no llevando libros o registros contables, especiales, auxiliares o legales que exigen las leyes tributarias; 

2)  llevando doble o múltiple contabilidad o doble o múltiple facturación;

3)  declarando información falsa o inexacta; 

4)  excluyendo u omitiendo declarar hechos generadores estando obligado a ello; 

5)  destruyendo u ocultando documentos necesarios para la determinación de obligaciones tributarias; 

6)  no presentando tres o más declaraciones tributarias, habiendo realizado operaciones gravadas; 

7)  declarando costos o gastos, compras, créditos fiscales u otras deducciones, hechos o circunstancias que no han acontecido; 

8)  respaldando sus costos, gastos o compras en contratos falsos o inexistentes. 

Será sancionado con prisión de cuatro a seis años, cuando el impuesto evadido corresponda al impuesto sobre la renta y la suma evadida fuere de trescientos mil a quinientos mil colones; y con prisión de seis a ocho años, si la evasión de impuestos excediere de quinientos mil colones. 

cua ndo el impuesto evadido corresponda a impuestos que se declaran mensualmente y el monto evadido en dicho período tributario fuere de cien mil a trescientos mil colones será sancionado con prisión de cuatro a seis años. 

si la evasión de los impuestos de carácter mensual excediere de trescientos mil colones en el período tributario, la pena será de seis a ocho años de prisión. 

en el caso de contribuyentes del impuesto a la transferencia de bienes muebles y a la prestación de servicios, que se encuentren obligados a aplicar proporcionalidad del crédito fiscal, el monto evadido se establecerá tomando como base doce períodos ributarios y para la aplicación de la sanción se atenderá a los mismos montos y penas establecidas para el impuesto sobre la renta. la regla anterior también será aplicable cuando existan remanentes de crédito fiscal en uno o más períodos tributarios que incidan en otros en los que se ha suscitado evasión de impuestos. (22) 

Es importante señalar que dicha norma establece una condición objetiva de punibilidad, correspondiente al MODO DE PROCEDER , el cual regula en el artículo 251-A y requiere que se termine un proceso administrativo en sede del Ministerio de Hacienda previo a iniciar el proceso penal. Finalmente, establece una EXCUSA ABSOLUTORIA en el artículo 252 del Código Penal:  Art. 252.- En los delitos de este Capítulo, no se impondrá pena alguna al imputado si en cualquier momento satisfaciere debidamente al Fisco los impuestos evadidos con sus respectivos accesorios. 

Simple Legal Consulting (SLC) co-organizó un evento junto con la Fundación de Estudios para la Aplicación del Derecho (FESPAD), y el Instituto Internacional de Responsabilidad de Derechos Humanos (IIRESDH) en donde se exploran las alternativas internacionales ante una detención arbitraria.

El video el evento puede verse en este enlace:

Lex Latin entrevista al abogado especialista en derechos humanos Herman Duarte sobre el estado actual del matrimonio civil entre personas del mismo sexo en El Salvador, puede leer la entrevista en este enlace: Lex Latin.

Con gran júbilo anunciamos que nuestro director legal, Herman Duarte, ha sido elegido como director del ICAL Alumni Association para el período 2021-2023.

La ICAL Alumni Association es una red de ex miembros del Programa de Maestría en Derecho de Arbitraje Comercial Internacional (“ICAL”) de la Universidad de Estocolmo.

ICAL AA se formó en 2013. Tiene un doble propósito. En primer lugar, ICAL AA busca facilitar que los más de 300 ex alumnos de ICAL se mantengan conectados a medida que sus carreras los llevan a casi todos los rincones del mundo. Con ese fin, ICAL AA organiza eventos sociales dentro y fuera de Suecia con el propósito de reunir a los exalumnos. ICAL AA también lanzó este sitio web, que incluye un directorio de ex alumnos, así como un espacio para publicar anuncios de ex alumnos.

En segundo lugar, ICAL AA trabaja para promover la práctica y el estudio del arbitraje internacional. Para ello, organiza y organiza eventos y conferencias educativos, como la conferencia de 2013 que celebra el décimo aniversario del Programa de Maestría de ICAL.

Felicitamos efusivamente a Herman Duarte por este nuevo logro.