¿Qué valor tienen las directrices de la IBA sobre arbitraje en Costa Rica? Jurisprudencia de los años 2015-2021.
Escrito por nuestro director legal, Herman Duarte
LLM Arbitraje Internacional Comercial, Universidad de Estocolmo
Oficial del Comité de Derechos Humanos, International Bar Association (IBA)
La International Bar Association (Asociación Internacional de Abogados o IBA) – la voz de la profesión legal– es la principal organización de profesionales legales, colegios y asociaciones de abogados y abogadas internacionales. Establecida en 1947, poco después de la creación de las Naciones Unidas nació de la convicción que una organización mundial de colegios de abogados contribuiría a la estabilidad global y a la paz a través de la administración de la justicia.
La IBA cuenta con cientos de comités enfocados en diferentes áreas del derecho, conformado por profesionales de todo el mundo, como por ejemplo el comité de Derechos Humanos del cual funjo como oficial desde el año 2018, así como el comité de arbitraje que es uno de los más influyentes de la organización. Dicho comité, por medio de largas discusiones en grupos de trabajo ha emitido cuatro Guidelines (directrices) alrededor del arbitraje (“las directrices de la IBA Sobre Arbitraje”), a saber:
IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration correspondientes a los años 1999, 2010 y 2020. Estas reglas recogen las mejores prácticas en materia de práctica de prueba en arbitraje internacional, haciendo un balance entre los sistemas common y civil law. Dentro de las ventajas que ofrece es la celeridad del proceso arbitral por medio de declaraciones de testigo de manera escrita, evitando largas audiencias.
Guidelines on Conflicts of Interest, correspondiente a los años 2004 y 2014 la cual en palabras de la IBA: “representan el trabajo más completo hasta la fecha que define el marco mediante el cual la imparcialidad del arbitraje en el ámbito internacional puede garantizarse de manera más eficaz. La publicación establece una serie de siete estándares generales de independencia y divulgación que rigen la selección, el nombramiento y el papel continuo de un árbitro.
IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration, correspondientes al año 2013. Estas directrices se enfocan en la conducta de los abogados de parte en un arbitraje internacional.
IBA Guidelines for Drafting International Arbitration Clauses, correspondientes al año 2010. Estas directrices se enfocan en las mejores prácticas para redactar cláusulas arbitrales, recomiendo leerlas para evitar que ciertas disputas queden por fuera, como resolvió recientemente el pasado marzo de este año 2021 la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
Estas directrices emitidas por la International Bar Association son meramente referenciales, pero pueden volverse vinculantes en un proceso arbitral, en el caso que las partes las incorporen la referencia a estas en sus cláusulas arbitrales ello como consecuencia directa de la flexibilidad que existe en un arbitraje y la primacía que existe a la autonomía de las partes para las decisiones, siempre y cuando se preserve un equilibrio procesal, sin dar una ventaja desmedida a una parte sobre la otra.
Con tal contexto en mente, conviene preguntarse: ¿Cuál es el valor de tales directrices de la IBA sobre Arbitraje en Costa Rica?para responder a esta pregunta, hice una investigación jurisprudencia en Nexus, el buscador jurisprudencial oficial del Poder Judicial, utilizando los restrictores “International Bar Association”, “IBA Guidelines” , “IBA”, “Directrices de la IBA”, “Reglas IBA”. Como resultado encontré 928 casos, tras filtrarlos en un proceso de revisión de los abstractos que presenta el sistema de búsqueda, encontré 4 casos relevantes en los que se hace referencia a alguna de las directrices de la International Bar Association sobre Arbitraje. Sala Primera dejó claro que estas reglas no son vinculantes en Costa Rica, dejando claro su valor de soft law para el derecho arbitral y la importancia de las partes incluirlas. Veamos cada uno de estos casos:
La primera mención a las directrices de la IBA se encuentra en la resolución Nº 00280 - 2015-F del 05 de Marzo del 2015, el cual se trató del primer caso en Costa Rica en la que se aplicó la ley 8937 que regula el arbitraje comercial internacional. Conviene recordar que en Costa Rica la regulación del arbitraje no se encuentra en un solo cuerpo normativo, sino que se divide en dos normas, una regulando el arbitraje nacional (Ley 7727) y la otra para el arbitraje internacional.
En este caso se presentó que en uno de los reclamos de nulidad planteados fue la violación al debido proceso, por la falta de oportunidad en participar del interrogatorio de testigos claves en la disputa. Para fundamentar el reclamo, la parte solicitante hizo referencia al soft law que emana de las reglas sobre la práctica de pruebas en el arbitraje internacional, emitidas por la International Bar Association (IBA), sosteniendo que tales reglas: “…indican que no deberá considerarse la declaración testimonial de quien no comparece, salvo que en circunstancias excepcionales el tribunal decida lo contrario. No obstante, critica, el laudo se fundó en declaraciones de los testigos de SISA que no se presentaron a la audiencia respectiva, pero no podían tomarse en cuenta porque no tuvo posibilidad de cuestionarlos e interrogarlos, según se refleja en los puntos 148.3, 148.5, 238 y 343."
No obstante ella, no quedó claro la razón o fundamento por la cual la parte solicitante se amparó en tal normativa, por cuanto no justificó si existió un acuerdo de partes para aplicarlas. Sala Primera, en este sentido rechazó el reclamo tras la revisión del acta de misión (al tratarse de un arbitraje internacional administrador por la Arbitration Court de la International Chamber of Commerce) y las diferentes órdenes procesales emitidas por el Tribunal Arbitral, concluyendo que se cumplió con el proceso pactado por las partes. Resulta lamentable que Sala Primera no aprovechó esta oportunidad de oro para hacer referencia del valor que ocupan tales normas dentro de la pirámide normativa costarricense, y como pueden servir de guía para mejorar el proceso arbitral, el cual ha sido fuertemente criticado por algunos practicantes de tratarse de un “juicio ordinario privado”, ya que se aplican en muchos casos las mismas actitudes y posiciones que se presentan en procesos civiles ante entes judiciales.
La segunda ocasión en la cual salen las directrices de la IBA a escena ante Sala Primera, ocurrió el 13 de febrero del 202 según consta en la resolución No. 00458 - 2020. En esta ocasión, como en las 2 restantes que detallaré, se enfocó tanto el reclamo como el razonamiento de la Corte en la directrices de la IBA sobre Conflictos de intereses.
Al respecto, la parte solicitante de la nulidad, lo hace por una supuesta violación del debido proceso a raíz de una indebida configuración del Tribunal Arbitral, por aspectos sobrevenidas o imprevistos al momento inicial de la conformación del Tribunal que fue tramitado ante el Centro Internacional de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Costarricense Norteamericana (CICA-AMCHAM), que implicó la ruptura de la noción de imparcialidad e independencia que deben revestir los señores y señoras árbitros/as que conforme un ente adjudicador.
Al respecto, la Sala Primera dejó clara su postura sobre el valor normativa de tales directrices al indicar: “Las Reglas de la IBA (International Bar Association) sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional es un instrumento que a pesar de no ser norma jurídica y no prevalece sobre la ley nacional; contiene directrices orientadoras para la comunidad de arbitraje sobre el alcance de las obligaciones de revelación de los árbitros; es decir, sobre las circunstancias que comprometen su independencia e imparcialidad.”
Finalmente, conviene destacar la razón por la cual fue rechazada la causal de indebida conformación del Tribunal Arbitral y consecuentemente la violación al debido proceso: “en el caso particular, el Instituto recurrente hace cita de la directriz del acápite 3.1.5 que regula obligaciones de revelación por parte del árbitro cuando este “… desempeña en la actualidad funciones de árbitro, o lo ha hecho dentro de los tres años anteriores, en otro arbitraje con tema relacionado en el que estaba involucrada una de las partes o una afiliada de una de las partes” que forma parte del listado ‘naranja’ de las Reglas de la IBA. Se trata de una categoría específica de las directrices, las cuales fueron clasificadas por Listados de Aplicación: rojo, naranja y verde. En el caso particular de las directrices que están citadas en el listado naranja, esta tipificación es “una enumeración no exhaustiva de situaciones específicas que, dependiendo de los hechos del caso particular, pueden, a los ojos de las partes, crear dudas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro”. Ulteriormente, se aclara sobre esta lista “…se entiende que las partes aceptan al árbitro, si habiendo éste revelado los hechos o circunstancias que corresponda, las partes no objetan al árbitro dentro del plazo establecido para el efecto…” (Reglas de la IBA Sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014). De ahí que, tal y como lo viene afirmando la Sala, el texto de las Reglas de la IBA revela que ni siquiera el fundamento citado en el recurso de nulidad apoya lo expuesto por el INS quien nunca objetó -de manera individualizada- la competencia subjetiva del señor Mora. El agravio será denegado.”
Lo extraño de esta decisión o lo que no me queda claro del razonamiento de Sala Primera, es si la parte recurrente objeto la conformación del Tribunal Arbitral en algún momento cuando se enteró de las nuevas circunstancias. De igual forma, es relevante mencionar que el CICA -el centro que administró la disputa- ha incorporado a las directrices de la IBA como parte de sus normas vinculantes a un proceso arbitral, por lo que si uno de los árbitros adolece de tales vicios detallados en el listado de situaciones, es su obligación exponerlo, revelarlo a las partes, para que estas puedan hacer uso (o no) de su derecho a objetar la conformación del Tribunal Arbitral.
Cabe mencionar que las recusaciones no son automáticas, pues recae sobre la parte agraviada señalarlas, y en todo caso es algo meramente facultativo y que los elementos detallados como parte de una lista roja en las directrices de la IBA no significa de manera automática que la persona que adolece de tales vicios, inmediatamente pierde su imparcialidad e independencia. En todo caso, es importante recordar que en arbitraje uno de los principios elementales y fundamentales es el de preclusión o renuncia al derecho a objetar, el cual manda a la parte de un proceso arbitral a actuar de manera atenta durante el mismo, preservando sus derechos futuros reclamos por medio de objeciones a situaciones (como sería, por ejemplo, la conformación de un tribunal arbitral) que ocurran durante el tramite del procedimiento arbitral. No hacer la objeción en su momento implicaría la validación y consentimiento de manera implícita de la actuación.
El 10 de noviembre del 2020, por medio de la sentencia Nº 02533 - 2020 , Sala Primera rechazó - de manera confusa, a mi parecer- la solicitud de nulidad de laudo planteado por violación del debido proceso, a raíz de la indebida configuración del Tribunal Arbitral. La parte solicitante, al igual que en el caso descrito en la sección 2, se amparó en las directrices de la IBA sobre conflictos de intereses por el hecho que los miembros del Tribunal Arbitral habían dado un criterio como árbitros en una disputa con identidad de partes y objeto.
La parte solicitante de la nulidad indicó lo siguiente: “Acusa, en el presente proceso, conforme fue alegado, se dieron hechos sobrevinientes, por los cuales a los miembros del Tribunal Alberto P. S. y Jorge Manuel C. M. les aplican razones para apartarse del conocimiento de esta controversia arbitral.Detalla, las Directrices IBA son la fuente esencial para entender, entre otros aspectos, que el proceso arbitral precisa un clima de neutralidad e imparcialidad para que las partes puedan desplegar su actividad con plena libertad y confianza en la defensa de sus posiciones, pero tales elementos únicamente pueden lograrse si se han despejado todas las dudas en torno a la objetividad de los árbitros. hora bien, esboza, para determinar cuándo se está ante una circunstancia que pueda comprometer estos principios generales de imparcialidad e independencia, estas directrices arbitrales contienen un listado de aplicación práctico que contempla las diversas situaciones que se pueden presentar con relación a los árbitros. Explica, existe un "Listado Rojo Renunciable" y un 'Listado Naranja", que definen una serie de causales de aplicación al caso concreto: “2. Listado Ro1o Renunciable. 2.1 Relación del árbitro con la controversia. 2.1.1 El árbitro ha prestado asesoramiento legal, o ha emitido un dictamen, respecto de la controversia para una de las partes o para una entidad afiliada con ésta. 3. Listado Naranja. 3.1.5 El árbitro desempeña en la actualidad funciones de árbitro, o lo ha hecho dentro de los tres años anteriores, en otro arbitraje con tema relacionado en el que estaba involucrada una de las partes o una afiliada de una de las partes”. Nótese que, en la regla mencionada en el “Listado Rojo”, se dispone como una situación que violenta la imparcialidad y la independencia, que el árbitro haya emitido un dictamen respecto de la controversia para alguna de las partes.”
En principio, tomando en cuenta la resolución anterior, parecería que como si fue debidamente alegado en tiempo, podría tener fundamento el reclamo de nulidad planteado. Pero Sala Primera decidió limpiarse las manos y evitar entrar a decidir sobre la nulidad de esta compleja disputa sobre materia de seguros indicando que Sala Primera no era competente, transformando la nulidad por quebranto del debido proceso en un aspecto de recusaciones, confundiendo de manera grosera las funciones de Sala Primera, que indicó: “Desde esta perspectiva, la competencia de la Sala Primera como órgano revisor dentro del procedimiento arbitral fue dispuesta por el legislador en forma excepcional y en supuestos específicos, a saber, elegir el árbitro presidente en caso de omisión (art. 29), resolver el recurso de apelación contra lo resuelto sobre una excepción de incompetencia (art. 38) y conocer el recurso de nulidad contra el laudo arbitral (art. 65). Adicionalmente, vía jurisprudencia se ha admitido la posibilidad de entrar a revisar el tema de la recusación cuando el Tribunal es cuestionado en pleno, ya que “el tema pasa a ser un asunto competencial, en cuyo evento, deberá remitirse a la Sala” (Veanse en ese sentido las resoluciones 108-F-S1-2010 de las 14 horas 10 minutos del 21 de enero de 2010 y 11-2013, de las 9 horas 45 mintuos del 17 de enero de 2013.). Se trata de los únicos aspectos respecto de los cuales este Órgano está facultado para emitir un pronunciamiento. Así las cosas, el tema de la recusación de uno de los árbitros escapa del ámbito competencial que le fue otorgado. Aunque brevemente se mencionan dos árbitros como recusables, es claro, el cargo solo se extiende sobre la participación en un laudo anterior del árbitro Jorge Manuel C. M., de ahí que no se esté ante el supuesto jurisprudencial señalado, que implica la recusación de todo el Tribunal Arbitral.”
En mi opinión, con el debido respeto que se merecen los magistrados de Sala Primera, se quedó corta, pues ignora la complejidad de las disputas arbitrales que pueden surgir eventos nuevos que hagan que sea necesario una evaluación y se ignoró el reproche de violación del debido proceso por la configuración indebida del tribunal arbitral de forma sobrevenida, dejando a la parte solicitante desamparada ante una situación que desde un punto de vista razonable afectó su derecho de ser escuchado por un tribunal arbitral imparcial e independiente.
Finalmente, el 8 de abril del 2021 por medio de Resolución No. 00779 - 2021 nuevamente escuchó sobre un reclamo de violación al debido proceso por la indebida configuración del tribunal arbitral por razones sobrevenidas. En primera instancia, cabe recalcar que al igual y como ocurrió en el caso detallado en el numeral 2, Sala Primera dejó clara su postura en relación con las normativas de la IBA: “ De conformidad con el documento “Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014”, adoptadas por acuerdo del Consejo de la International Bar Association -IBA- el jueves 23 de octubre de 2014, visible en la página web www.ibanet.org, distinto a lo señalado por el impugnante, las Directrices IBA no son normas jurídicas; tampoco prevalecen sobre la ley nacional aplicable ni sobre las regales de arbitraje que las partes hubieren elegido. De ahí que, al sub arbitrio le resultan aplicables las causales de impedimento previstas en el ordinal 12 del NCPC.”
De igual manera, rechazó el recurso de nulidad planteado, el cual fue fundamentado por la parte recurrente de la siguiente manera: “En la regla mencionada en el “Listado Rojo”, comentó, se dispone, como una situación que violenta la imparcialidad y la independencia, que el árbitro haya emitido un dictamen respecto de la controversia para alguna de las partes. Ello, dijo, se confirma con las disposiciones del “Listado Naranja”, las cuales refieren a que es un motivo para que un árbitro se aparte del conocimiento de un caso, el hecho de haber sido designado en otro proceso en el que haya figurado alguna de las partes. Para el caso en particular, argumentó, es claro que la señora L. F. fue árbitra en el proceso tramitado bajo el expediente no. X-2016/ARCICA. Doña X participó en el dictado del laudo de ese otro proceso el 5 de febrero de 2019, fecha en la cual ni siquiera se había realizado la audiencia de recepción de prueba del presente proceso. Es decir, desde una etapa incipiente de este proceso ya la árbitra recusada tenía una posición sobre la discusión de fondo. Como integrante del Tribunal en aquel proceso, reseñó, determinó -al igual que en el presente caso- que el INS debía pagarle al acreedor la indemnización de los seguros.”
Por motivos de haber perdido su derecho a objetar, Sala Primera rechazó lo solicitado: “Como se determina facilidad de lo transcrito en el apartado anterior, el Tribunal, al amparo del plazo previsto en el párrafo primero del canon 33 de la Ley RAC, rechazó la recusación interpuesta en contra de la Dra. X por resultar extemporánea. El INS, al no formular la recusación dentro del plazo previsto en el señalado precepto 33 ibídem, renunció a su derecho de objetar. Además, acorde con el mérito de los autos, tampoco mostró disconformidad con lo resuelto. Es decir, no interpuso el recurso horizontal en contra de la indicada resolución no. 20. Esto también conlleva la renuncia al derecho de objetar. Dentro de esta línea de pensamiento, como lo señaló el recurrente, la Dra. X, en la página 176 del laudo cuestionado, puso la siguiente nota: “Luego de un mejor estudio de los puntos que de seguido detallo, considero que a pesar de la identidad de las pretensiones, el presente arbitraje difiere del que resolví en el proceso X-2016 tramitado en el CICA. En definitiva, es lo cierto es que [sic] la dinámica del contradictorio, la causa de pedir, la prueba allegada al proceso y con ello la construcción del cuadro fáctico, puede conducir a que el objeto del proceso se analice desde ópticas distintas, en algunos aspectos. / En esta oportunidad, hay dos puntos que -en tesis de principio- son idénticos, pero cuya decisión es distinta a la que ahora se acoge, y así quiero que quede constando. Me refiero en particular a: / 1.- Responsabilidad de la señora Miriam X X. En el proceso anterior, como tomadora del seguro de garantía, se le condenó de manera solidaria con la empresa deudora, responsabilidad de la que en este caso, por lo que con detalle se expone, se le exime. / 2.- Límite de la garantía de cumplimiento. Se estimó en aquella oportunidad, que el INS es solidariamente responsable por el cumplimiento de las obligaciones del deudor, y que en esa condición debe cubrir los daños y perjuicios (intereses), imputables al garantizado. En esta ocasión, y como consecuencia de lo expuesto supra en lo que concierne a las características diferenciadas existentes se estimó, por el contrario, que su responsabilidad se limita al monto por el que emitió cada garantía.” Como se determina con facilidad, dicha nota es meramente aclaratoria. Por ende, no tiene la virtud de reabrir la posibilidad o plazo para recusar a dicha árbitra, pues, además de esa naturaleza, la resolución no. 20, sustentada en el plazo previsto en el canon 33 de la Ley RAC, fue suscrita por los otros dos integrantes del Tribunal, no por la Dra. X , por lo que dicha nota no incide en lo ahí resuelto. Además, como se infiere de dicho precepto 33 ejúsdem, la recusación ha de efectuarse de previo a la emisión del laudo, no luego de su emisión. Ergo, se impone el rechazo de la censura en estudio.
Finalmente, la Sala Primera reforma de manera indirecta los listados naranja y rojo de las directrices de la IBA sobre conflicto de intereses al indicar: “El que el objeto de ambos procesos sea el mismo, no implica que se resolverá de la misma manera. El resultado de ambos procesos, o el análisis de su objeto, dependerá de una serie de factores: la causa de pedir, la prueba practicada, el cuadro fáctico acreditado en cada uno de ellos. De ahí que, la identidad del objeto en dos procesos no es motivo de impedimento para que sean conocidos por la misma persona juzgadora”.
Al final del día, es importante que las partes de un contrato, al momento de redactarlos estén conscientes de las normativas que eligen para regular los posibles conflictos que se puedan presentar entre ellos, decidiendo la inclusión de las valiosas directrices de la IBA sobre arbitraje pues en caso que así se incluyan, tendrán la fuerza vinculante que solamente otorga la autonomía de la voluntad de las partes. Igualmente importante resulta discutir sobre la importancia que las personas que sean nombrados a formar parte de un tribunal arbitral que actuen de manera recta y presenten todos los posibles conflictos de intereses que puedan razonablemente hacer a alguien dudar de su imparcialidad e independencia, para que sea la parte agraviada la que decida si vale la pena o no plantear una solicitud de separación del tribunal arbitral (recusación).