Este 28 de setiembre del 2021, el principal periódico de El Salvador, LA Prensa Gráfica publicó una columna de opinión de nuestro director legal denominada “Nacionalización de pensiones: una deuda (y una demanda arbitral) millonaria”
Columna escrita por nuestro director legal Herman Duarte - Abogado y escritor
La Asamblea Legislativa y Casa Presidencial deben asesorarse con profesionales en arbitraje de inversiones antes de nacionalizar las pensiones, ya que una expropiación traerá reclamos por indemnizaciones multimillonarias por daños y perjuicios, por parte de los inversionistas propietarios de las administradoras de fondos de pensiones (AFP) privadas: CONFIA y CRECER. Estos reclamos los podrán presentar en sede nacional o internacional a raíz de la protección de inversiones que otorgan los tratados suscritos por El Salvador.
Los Tratados Internacionales son instrumentos jurídicos, vinculantes, que libremente ha suscrito El Salvador con otros Estados para facilitar el comercio hacia esos países y atraer inversionistas de esos lugares. Existen tratados de diversas materias: reconocimiento de documentos (la famosa apostilla), los de reconocimiento de sentencias y laudos arbitrales extranjeros, y otros que sostienen la paz mundial, como el Estatuto de Roma, que le da jurisdicción a la Corte Penal Internacional (CPI) y que nos separa abismalmente de la dictadura nicaragüense, ya que El Salvador sí es parte (y por ende fiscalizable por la CPI). También existen otros que son enfocados en facilitar el comercio e incentivar inversiones en el país.
Esos últimos, los de comercio e inversiones, normalmente establecen obligaciones recíprocas, dentro de las cuales está el respeto y protección al inversionista extranjero, garantizando reglas mínimas de trato y reglas de indemnización en caso que eso no se cumpla. Los tratados de alguna forma son promesas, que, si no se cumplen, se pagan (y se pagan caro). En estos tratados, se habilitan mecanismos para resolver los conflictos que surjan entre los Estados y el Estado y un inversionista (como el arbitraje internacional ante CIADI/ICSID). Son el "seguro de vida" de todo inversionista, porque no siempre se puede confiar en que las cortes nacionales del Estado a quien se demanda actuarán de manera imparcial e independiente.
En El Salvador existen dos AFP privadas: (i) CRECER, cuyo capital es propiedad de una sociedad colombiana (99.99 %); (ii) CONFÍA cuyo capital mayoritario (50.0001 %) es propiedad de un conglomerado financiero hondureño (Atlántida). Esto significa que en caso de una expropiación la inversión de los colombianos está protegida por el "Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y las Repúblicas de El Salvador, Guatemala y Honduras" vigente desde 2010; y la de los hondureños protegida por una gran variedad de tratados, que le dan dicha protección y habilitan arbitraje internacional para plantear los reclamos que correspondan.
Ante una nacionalización, no se requiere mucho análisis para saber que las AFP tomarán medidas legales para reclamar los daños que sufran, los cuales tendrán como punto de partida el lucro que dejarán de percibir (entre muchos otros) por no manejar fondos por casi 13 mil millones de dólares y comienza la cuenta. Sabemos que al gobierno le gusta ser el "primero en el mundo" en muchas cosas, pero en demandas por expropiación de AFP no lo será ya que están siendo tramitados arbitrajes ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) casos como el de BBVA contra Bolivia (ICSIDe n.º ARB(AF)/18/5), el cual debe ser una obligación de Casa Presidencial y legisladores leer los reclamos del inversionista para saber lo que se viene. No hacerlo implica un acto negligente y la negligencia grave de un funcionario acarrea responsabilidad civil y la obligación de reintegrar el daño ocasionado al Estado.
Para tomar decisiones que afectan al Estado, se requiere conocimiento técnico en la materia para medir y prevenir graves consecuencias. Por lo que con todo respeto, sugiero a las personas que tomarán esta decisión, que se asesoren adecuadamente antes de tomar una decisión que puede generar más daño que bien.